摘要:因此,法的确定性问题和自主性问题便自然而然地成为西方法学家们关注的焦点问题。 ...
例如2010年的贵阳小河案,由于公检法之间的权力关系极其复杂而又缺乏合理的处理机制,最后导致史上空前规模的88人律师辩护团的崛起。
在这里,可以说选择空间与可撤销性既是两个最重要的概念,也是实现相互承认的最基本的制度条件。⑧也就是说,作为主观间性的自我意识,必须通过竞争获得他者的承认和各种意识之间的相互承认才能实现,也必须通过意见市场才能寻找出正的界说,进而通过对话、沟通以及论证来对社会的意义之网进行重新编织。
麦考密克关于法律推理的理论特别关注到这一点,所以他非常重视规则体系的开放结构以及在法律议论中内部视点与外部视点的结合方式。我以为,这样的相互承认就是理解中国式话语空间的关键词,也是中国法律学通过互惠原则重构善的界说与正的界说之间的关系,进而确立新型正义论以及法理学之际所无法绕开的基本概念。另一方面,为终止无穷无尽的语言博弈,及时作出决定和进行整合,必须极端强调职能机关一锤定音的决定性权力,把解释的职权主义侧面不断伸张,最后造成无限制的超职权主义态势。(40)于是,正的界说也就消于无形。另一种解释方式是司法官在宣示法律文本和审判规范的同时,还在一定范围内保持沉默,让当事人在法律框架的内外,自由地寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。
关 键 词:法律议论 相互承认 法律推理 法律解释 解释共同体 纵观从1988年肇始的民事和经济审判方式改革、从1998年启动的法院体制改革以及从2008年起逐步酝酿的司法改革第三波,三十年来的制度变迁可谓成果斐然。这真是一个饶有趣味的命题。缺点是由于语言的限制,它无法反映每一条规则产生的背景,包括何时、何地、为何事、以何种方法制定出了这条规则。
我们从计划经济走向市场经济,而且采取各种各样的措施、制度引进来的都是实验性的、尝试性的。在他要作出新的决定时,他必须遵循前人所作的决定,或者至少也应在以往的案例中进行筛选,找出他能引用的先例。这些问题直接关系到法律制度存在的合理性和法学研究的必要性。我在本文中拟阐发的是德沃金关于LAW AS INTEGRITY的概念。
很多人相信,完全可以通过法律获得正义、权利和自由。换句话说,法官在判案的时候,大笔一挥,紧接着就是别人财产的分割和亲友的离散,甚至是某个人生命的终结。
德沃金认为,法的品格为审判者提供了一个蓝图,指导法官通过使用相同的方法来决定案件,通过建设性的解释,体现法的品格。缺点是由于每一个案件都蕴含着一个可能的法律规则,但该规则并没有被明确表述出来,因此不易使法律系统化,亦不易查找。汉语学界把德沃金的LAW AS INTEGRITY译为法的整全性,这反映了该概念的一层意思。英美法系国家的法律以这种形式为主。
整个法律制度就像一部连锁小说,由不同的法官来写不同的部分、章节或段落。当这些原则发生矛盾的时候法官应该怎么办?法官就要做一种考虑,考虑当时通行的道德理论或政治理论对手头的案件会持什么态度。第五,法律解释应该融会贯通,符合原则、符合标准和传统。他们通过各种各样的聪明才智和个人深厚的人文修养以及极高的道德判断和对法律精神的把握做出来的决定,才是受人尊重的决定。
一旦法被认为不确定、不自主,那就势必导致法律意识的危机。自古以来关于法的见解众说纷纭,为了叙述的方便,本文首先简略地界定了法的概念,以便说明在此语境下法这个概念的指称范围。
今天成型的经济制度也许两三年以后就过时了,因为我们改革在不断地进步、不断地改,所以后面的改革可能改的就是前面改革的成果。法律制度就像人一样,要是有了污点,这个污点会永远存在。
我们为维护经济制度,剥夺一些人的生命,实际上是不应该做的事情。这样一种解答既表明法是确定的,也指出了它的不确定性,既维护了法的自主性,也揭示了法的灵活性。他作出的决定有可能会与以往的某些决定相矛盾,但基本精神应该前后一致。或者说法官根据对这些理论的理解来判断,即根据什么精神来掌握这个原则。近年来,法理学也走了一条所谓科学—理性—经济—法律人的思维道路。英语中也有所谓写在心上的法律的说法。
这样,就可以把法律制度像人一样来讨论。德沃金在批判了哈特的规则理论,尤其是承认规则说之后,也必须面临同样的问题,即法的最终权威的问题。
第二种意思多用来形容人的道德品质。综观德沃金的所有论著,他一直在身体力行所谓刺猬的事业,即解决一个政治共同体中所存在的诸多看似不可通约的价值如何共存的问题。
以德沃金之见,法的品德要求政府对所有公民,必须一视同仁、坚持原则,前后一致、从实质上保证所有人都能受惠于大家公认的标准。有些理论具有求真的精神,代表大众的衡久的追求。
据此,导致的结果就是,人们对法律的信仰发生了动摇。而理解法律及其制度的评价标准,一如评价一个人的标准,要看其品格。尽管像德沃金说的,没有强势的自由裁量权,受到原则的限制,但是那些原则不是每一个人都熟知。译为诚信之法可能更接近该词的原意,但仍然不甚恰当。
诚信是高贵诚实的心智的支撑。究竟怎样才能比较合理地解释变与不变的冲突?法律必须稳定,但它不能停滞。
如果每个人都怀有诚信,如果每一颗心都是公正、坦荡、善良之心,那么其他的德性就基本没有用武之地。以平等为例,即使人们对什么是平等这一概念的理解并不一致,人们仍然可以争论某一种制度或者某一项政策是否体现了平等。
如其不然,小说就写不下去。经过各种各样的制度限制,一个个关卡过了之后,才得出一个结论,这个结论就是可靠的结论。
培根说过法律的主要作用就是保护人的生命、财产和名誉。一般的说法是通过公权力可以剥夺别人的生命。其次是理论本身的真实性。因为他们要受到所谓非规则标准的约束。
现在法学院有很多老师本身对法律就产生了怀疑。④本文还想着重指出的是德沃金的法的品格的理论实际上是要代替哈特的承认规则的理论,为法律制度的合法性和法律规则的有效性找到新的最终权威。
它只是某一法律规则的名称或者形式而已。LAW AS INTEGRITY固然也包括整全的意思,但其含义在德沃金的著作中实际上指的内容比整全性要多。
比如,有了诚信,你无所畏惧,因为你没有什么要隐瞒的。如果法不是自主独立的,它势必受到人为因素的控制,摆脱不掉人治的桎梏,有关所谓法治的种种议论也就只能是神话而已。